A guarda é uma modalidade de colocação da criança ou adolescente em uma família substituta. Nela, a ideia principal é regularizar a posse de fato, ou seja, obrigar a prestação de assistência material, moral e educacional, obrigando o cumprimento do dever de guarda.
O que ocorre, portanto, é que, caso a família natural não cumpra suas obrigações para com os filhos, o dever de guarda irá se separar do poder familiar, transformando-se em modalidade de colocação em uma família substituta. O guardião poderá se opor a terceiros e, até mesmo, aos pais.
Outro aspecto relativo à guarda se dá em sua provisoriedade. Desse modo, trata-se de medida anterior à devolução da criança ou do adolescente à família natural ou sua colocação em família substituta definitiva (pais adotivos).
Não há, necessariamente, a perda do poder familiar, que é transferido apenas parcialmente (dever de guarda) para terceiros (família substituta provisória), a fim de que seja resguardada a integridade física e psíquica da criança ou adolescente.
Suas disposições podem ser encontradas no art. 33 do ECA:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009.)
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009.) (Grifos nossos.)
Guarda compartilhada
Guarda compartilhada corresponde à modalidade de guarda em que o dever de guarda é de responsabilidade conjunta e simultânea de mais de uma pessoa (normalmente pai e mãe, que não vivam juntos). Essa modalidade foi positivada pelas Leis nº 11.698/2008 e 13.058/2014. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) passou a admitir guarda compartilhada entre outros membros da família, como avó e tio, por exemplo (REsp. nº 1.147.138, rel. Min. Aldir Passarinho Junior).
Revogação da guarda
O art. 35 do ECA estabelece a possibilidade de revogação da guarda a qualquer tempo:
Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.
São, contudo, requisitos para que isso ocorra: ato judicial fundamentado e oitiva do Ministério Público (MP). Embora a sentença proferida em ação de guarda faça coisa julgada material e formal, é possível que a situação seja alterada, mediante previsão expressa da legislação.
Hipóteses de cabimento da guarda
As hipóteses de cabimento da guarda podem ser encontradas nos §§ 1º e 2º do art. 33 do ECA. A primeira diz respeito ao deferimento da guarda nos procedimentos de tutela e adoção, de forma incidental ou liminar. No entanto, essa hipótese não se pode aplicar nos casos de adoção internacional ou por estrangeiros.
A segunda hipótese corresponde à possibilidade de deferimento da guarda fora dos casos de tutela e adoção, a fim de atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável. Nesse caso pode ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
Direito de visitação dos pais e dever de prestar alimentos
O § 4º do art. 33 do ECA estabelece que, embora conferida a guarda a terceiros, não se pode retirar o direito de visitação dos pais, tampouco o dever de prestar alimentos, salvo determinação expressa em sentido contrário e emanada da autoridade judiciária competente, ou no caso de preparação para adoção.
Como já mencionamos, há apenas uma separação da guarda do poder familiar, que se mantém quanto ao dever de prestar alimentos e ao direito de visitação.
Incentivos fiscais e subsídios do Poder Público à guarda
Importante observar a disposição do caput, do art. 34, do ECA, no qual está estabelecido que deve o Poder Público estimular, por meio de assistência jurídica, a guarda por meio de incentivos fiscais e subsídios:
Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009.)
O texto do artigo mencionado fala em “afastado do convívio familiar” e não mais “órfão ou abandonado”. A alteração se deu, pois, o termo “órfão ou abandonado” não abrange a situação em que a criança pode ser devolvida à família natural.
Programa de acolhimento familiar
Os parágrafos do art. 34 do ECA disciplinam a inclusão de crianças e adolescentes em programas de acolhimento familiar:
§ 1º A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009.)
§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009.)
§ 3º A União apoiará a implementação de serviços de acolhimento em família acolhedora como política pública, os quais deverão dispor de equipe que organize o acolhimento temporário de crianças e de adolescentes em residências de famílias selecionadas, capacitadas e acompanhadas que não estejam no cadastro de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016.)
§ 4º Poderão ser utilizados recursos federais, estaduais, distritais e municipais para a manutenção dos serviços de acolhimento em família acolhedora, facultando-se o repasse de recursos para a própria família acolhedora. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016.)
Deve-se, portanto, haver a preferência do acolhimento familiar sob o institucional, mantido seu caráter temporário e excepcional. Como já observamos, o afastamento da família natural é uma medida com inúmeras consequências à criança e ao adolescente envolvido, de modo que se deve priorizar sua manutenção em âmbito familiar, para minimizar essas consequências. Para garantir a amplitude da medida, assegura-se a pluralidade de recursos públicos disponibilizados ao serviço, bem como o apoio da União à sua implementação como política pública.
Guarda e dependência econômica
Conforme o texto do art. 33, § 3º, do ECA, a guarda gera uma situação de dependência da criança ou adolescente, inclusive para fins previdenciários. Não se admite, contudo, que a guarda seja concedida unicamente para esse fim.