Publicidade é qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção de ideias, como de bens ou serviços, por um patrocinador identificado. Vulgarmente, os termos publicidade e propaganda são tratados como sinônimos, porém, há que se fazer uma diferenciação. Publicidade é a difusão de um produto ou serviço específico com objetivo comercial; já a propaganda é a difusão de ideias e conceitos com fins ideológico, religioso, político, econômico ou social.
Quando uma grande empresa de supermercado faz divulgação de sua marca em uma rede de televisão, tem-se publicidade. Por outro lado, quando um partido político divulga suas propostas na mesma emissora de televisão, há a propaganda.
Há quatro elementos a caracterizar a publicidade: a) material: se trata de fenômeno da comunicação social; b) subjetivo: bancada por instituições públicas ou privadas, personalizadas ou não; c) conteudístico: vinculação econômica; e d) finalístico: ter como objeto direta ou indiretamente a promoção da venda de produtos e serviços por meio de uma divulgação efetiva.
No Brasil, o controle da publicidade é misto, porque é feito pelo Estado e por entidade privado. O controle estatal é realizado pelo Poder Executivo ao implantar, direta ou indiretamente, a defesa do consumidor, por meio de seus órgãos, como os Procons; pelo Poder Legislativo, ao elaborar as normas de tutela dos consumidores; e pelo Poder Judiciário, na resolução de conflitos consumeristas. O controle privado é exercido pelo Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária (CONAR), cuja diretriz é o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.
O CDC proíbe toda publicidade enganosa ou abusiva (art. 37), considerando como enganosa aquela inteira ou parcialmente falsa e que, de qualquer modo, é capaz de induzir o consumidor ao erro. Intitula, também, como abusivas as que violam normas do ordenamento jurídico, como as discriminatórias, que incitem violência, que desrespeitem valores ambientais ou que sejam capazes de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Também é vedada a publicidade clandestina (art. 36), porquanto tal modalidade atrapalha a fácil e imediata identificação pelo consumidor do anúncio publicitário, interferindo de maneira ilícita no direito concorrencial.
A Constituição da República (CF/1988) determina que a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias se sujeite a restrições legais, devendo contar com advertências sobre os malefícios decorrentes de seu uso (art. 220, § 4º).
Insta observar, ademais, que em matéria publicitária se aplica a inversão do ônus da prova ope legis (art. 38), de modo que, quando o consumidor alegar ser enganosa ou abusiva a publicidade, o ônus de se provar sua veracidade ou correção transfere-se obrigatoriamente ao fornecedor patrocinador.
Ainda, vale esclarecer que o uso indevido da publicidade pode engendrar sanções, tais como:
- sanções civis – como obrigação de indenizar e tutela inibitória (CDC, art. 84);
- sanções administrativas – como a contrapropaganda (CDC, art. 60); e
- sanções penais – possível tipificação dos crimes de publicidade enganosa ou abusiva (CDC, art. 67).
Princípios da publicidade no CDC
No que se refere à publicidade, os princípios constituídos na legislação consumerista são os princípios da identificação da publicidade, da transparência da fundamentação da publicidade, da vinculação contratual da publicidade, da veracidade, da não abusividade e da correção do desvio publicitário.
O princípio da identificação da publicidade está inserido no art. 36 do CDC, segundo o qual a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Com isso, a mensagem publicitária deve ser ostensiva, de fácil percepção pelo consumidor. Em decorrência desse princípio, podem ser consideradas ilícitas a publicidade dissimulada, a subliminar e a clandestina.
A publicidade dissimulada tem conotação jornalística sob a forma de reportagem, nota-legenda ou qualquer outra que se vincule mediante pagamento. Esse tipo de publicidade é lícita desde que haja informação ostensiva de que se trata de publicidade, como a inscrição “Informe Publicitário”.
A publicidade subliminar não pode ser considerada lícita de forma alguma, pois se propaga por meio de mensagens ocultas ou dissimuladas, que visam atingir o subconsciente humano para persuadir pessoas a fazer escolhas e realizar atitudes.
Por fim, a publicidade clandestina, também conhecida por merchandising, consiste na inserção indireta de produto, serviço ou marcas em filmes, novelas, programas de televisão etc. Essa modalidade de publicidade é lícita, desde que fique claro que a se trate de publicidade.
Pelo princípio da transparência da fundamentação da publicidade, previsto no art. 36 do CDC, temos que o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Já o princípio da vinculação contratual da publicidade impõe que o fornecedor fique vinculado ao cumprimento do conteúdo de toda informação ou comunicação difundida aos consumidores com o fim de promover a aquisição de um produto ou serviço, qualquer que seja o veículo de comunicação utilizado.
Feita a publicidade ou a informação, a oferta se torna irrevogável e passa a integrar o contrato. Todos os elementos que compõem a oferta passam a ser elementos do contrato, com poderes de revogação de cláusulas constantes em contrato de adesão elaborado pelo mesmo fornecedor.
Pelo princípio da não abusividade, toda informação ou comunicação de caráter publicitário não deve agredir valores tidos como importantes pela sociedade de consumo.
Por fim, o princípio da correção do desvio publicitário impõe que o fornecedor deve veicular a contrapropaganda, quando incorrer na prática de propaganda enganosa ou abusiva.