Apropriação indébita previdenciária trata-se de “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”.
Sobre este artigo, temos:
- Bem jurídico: recai sobre o (é a tutela do) patrimônio da Previdência Social.
- Sujeito ativo: somente o responsável em repassar ao INSS a contribuição devida, por isto, crime próprio.
- Sujeito passivo: é o Estado.
- Conduta: representada pelo verbo “deixar”, omissiva.
- Elemento subjetivo: é o dolo.
- Consumação: trata-se de norma penal em branco, cuja lei 8.212/1991 determina a forma que a contribuição será repassada, com prazos etc., sendo que o crime só se consumará com a inobservância das determinações legais.
- Tentativa: não é admitida, por se tratar de crime omissivo próprio.
- Figuras assemelhadas (§1º do art. 168-A) – as mesmas penas do caput para quem deixar de:
- Extinção da punibilidade – o § 2º do art. 168-A estabelece causa especial de extinção da punibilidade do delito, que se subordina ao cumprimento dos seguintes requisitos:
I. Recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tinha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II. Recolher contribuições relativas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III. Pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
- Declaração, confissão e efetivo pagamento, pelo agente, das contribuições, importâncias ou valores devidos à Previdência Social;
- Prestação das informações devidas, pelo agente, à Previdência Social;
- Que o agente efetue as condutas acima espontaneamente, e na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Precedentes. II – Mesmo que o suposto delito tenha sido praticado antes das referidas Portarias, conforme assenta a doutrina e jurisprudência, norma posterior mais benéfica retroage em favor do acusado. III – Ordem concedida para trancar a ação penal (HC 139.393/PR, DJe 02/05/2017).
Já o STJ, por sua vez, no julgamento do Recurso Especial nº 1.393.317/PR, havia decidido em 2014 que, nos crimes de natureza tributária, ainda que descaminho, só se aplicava em casos do valor igual ou inferior a R$ 10.000,00. Não obstante, em razão da decisão do STF, através do julgamento do REsp 1.688.878 e REsp 1.709.029 em 2017, o STJ modificou sua jurisprudência para ficar alinhada com a Corte Suprema, também reconhecimento como R$ 20.000,00 o princípio da insignificância nos termos das Portarias supracitadas.
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
Prevê, ainda, o mesmo dispositivo penal, a possibilidade de o juiz aplicar somente a pena de multa. Reforce-se que nestes casos somente se não incidir o princípio da insignificância que torna atípica a conduta.