Apropriação indébita previdenciária
CP, Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
§2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
® A prática deste delito pressupõe a inversão na posse dos valores. Dessa maneira, na hipótese de a empresa deixar de recolher a sua própria contribuição, não haverá o crime de apropriação indébita previdenciária, por se tratar de débito próprio.
Desnecessidade de dolo específico
Segundo jurisprudência majoritária do STJ, para a caracterização do delito de apropriação indébita previdenciária, basta o dolo genérico, já que é um crime omissivo próprio, não se exigindo, portanto, o dolo específico do agente de se beneficiar dos valores arrecadados dos empregados e não repassados à previdência social (animus rem sibi habendi). Até porque, a exigência do dolo específico tornaria praticamente impossível atingir o objetivo do legislador ao editar a norma, que é o de proteger o patrimônio público e os segurados da previdência social. No mesmo sentido, tem decidido o STF. Vale dizer, o dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo, portanto, descabido exigir a demonstração do especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a previdência social, como elemento essencial do tipo penal.
Natureza jurídica e consumação
Para o STF, a apropriação indébita disciplinada no art. 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material, e não simplesmente formal. A sua consumação exige o efetivo dano (resultado naturalístico), já que o objeto jurídico tutelado é o patrimônio da previdência social. Consequentemente, a constituição definitiva do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade, ficando afastadas a persecução criminal e a manutenção de inquérito.
Súm. Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
O mesmo entendimento tem sido adotado pelo STJ.
A desnecessidade de dolo específico não contradiz a exigência de efetivo dano (= resultado naturalístico). O dolo tem a ver com o aspecto subjetivo da conduta. Para o crime estar configurado, basta o dolo genérico, sendo descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a previdência social. Entretanto, o crime pressupõe o efetivo dano para a previdência social.
Um exemplo: Ricardo deixou de recolher as contribuições descontadas de seus empregados. O crédito foi constituído pela fiscalização, sem que Ricardo tenha apresentado impugnação tributária do lançamento. Nesse caso, houve o dano, afinal o crédito foi definitivamente constituído (haja vista a ausência de interposição de recurso por Ricardo). Ademais, não se exige que a denúncia demonstre que Ricardo tinha especial fim de agir contra a previdência social.
Para estar caracterizado o crime do ponto de vista subjetivo, basta que o desconto não tenha sido sucedido pelo recolhimento.
Sonegação fiscal previdenciária
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
§3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.
§4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.
® Basicamente, o tipo penal pressupõe duas omissões sucessivas. A primeira omissão refere-se ao cumprimento de uma obrigação acessória. A segunda omissão, decorrente da primeira, tem a ver com o não recolhimento da contribuição.
Exemplo: imagine uma empresa Beta, com dez empregados. Nesse caso, a empresa deve efetuar o pagamento das contribuições devidas sobre a folha de seus dez empregados (20% + SAT + contribuição para a aposentadoria especial, se for o caso + adicional da instituição financeira, se for o caso). Com o intuito de reduzir a carga tributária, a empresa declara em GFIP a existência de apenas seis empregados. Ou seja, ela omitiu a existência de quatro empregados (primeira omissão). Exatamente em razão dessa primeira omissão, ela deixa de recolher a contribuição sobre a folha dos quatro empregados não declarados (segunda omissão). Caracterizado está o crime de sonegação fiscal previdenciária.
Extinção de punibilidade na apropriação indébita previdenciária e na sonegação fiscal previdenciária
Lei n. 10.684/2003, Art. 9º - É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.
® Ao contrário do que dispõe o CP, a Lei n. 10.684/2003 possibilita a extinção da punibilidade mesmo após o recebimento da denúncia, o que a torna mais favorável
® A penhora não é considerada causa de extinção de punibilidade.
Estelionato contra a previdência social e falsidade
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
§3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
Princípio da consunção
O estelionato contra a previdência social normalmente é praticado por meio do uso de prova ilícita, seja em razão de falsidade documental (quando o documento é falso), seja em razão de falsidade ideológica (o documento é verdadeiro, mas as informações dele constantes são falsas). Em situações como essa, em tese, o indivíduo comete dois crimes: a falsidade e o estelionato.
De acordo com a Súmula 17 do STJ, “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Trata-se do princípio da consunção. Se a falsidade prestar-se exclusivamente para a realização do estelionato, o “crime fim” (estelionato) absorverá o “crime meio” (falsidade).
Natureza jurídica
A contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva inicia-se a partir do momento em que o crime se consuma. Logo, se considerarmos o estelionato previdenciário um crime permanente, a sua consumação se protrai no tempo até o momento de descoberta da fraude. De outro lado, se entendermos que se trata de crime instantâneo de efeitos permanentes, considera-se consumado com o percebimento da primeira parcela do benefício.
Atualmente, prevalece no STF a interpretação no sentido de que o crime tem natureza binária, devendo-se distinguir a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva. Assim, por exemplo, na hipótese de fraude praticada por agenciador para que terceiro obtenha o benefício indevido, o crime é instantâneo de efeitos permanentes. Entretanto, se a fraude tiver sido praticada pelo próprio beneficiário, o crime será considerado permanente.
Falsa anotação na CTPS e competência
Partindo da premissa de que o crime visa a prejudicar bens, serviços e interesses federais, o STJ entende que a competência para processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social é da Justiça Federal.