As previsões relativas aos direitos individuais, quando da punição pela prática de ato infracional, são encontradas a partir do art. 106 do ECA. Trata-se de direitos garantidos ao adolescente que cometeu ato infracional. Os direitos em questão são também assegurados na CF/1988 para os presos, de modo que, se previstos aos maiores quando privados de sua liberdade, devem também ser assegurados aos adolescentes sujeitos a isso pela prática de ato infracional.
Não se trata de rol exaustivo, uma vez que aos adolescentes são também garantidos todos os outros direitos previstos no ECA e na CF/1988. Ademais, algumas garantias não existentes para os presos são asseguradas aos adolescentes, em razão de serem pessoas em desenvolvimento. É o caso da previsão do art. 178 do ECA:
Art. 178. O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade.
Vale observar que os termos jurídicos aplicáveis às crianças e adolescentes são distintos dos aplicados no direito penal. Não se fala em adolescente preso, mas, sim, apreendido, uma vez que não são presos, mas internados. Tampouco é sujeito o adolescente a interrogatório. A ele é dado o direito à audiência de apresentação, em que é ouvido. Trata-se de doutrina que decorre do princípio da proteção integral, o que justifica os termos próprios.
Hipóteses taxativas de privação de liberdade do adolescente
O art. 106, caput, do ECA estabelece que: “Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”.
O direito à liberdade de adolescentes pode eventualmente ser suprimido, pois não se trata de direito absoluto. No entanto, para que essa restrição ocorra, o ECA exige uma de duas situações: flagrante de ato infracional ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária. Não sendo observada essa previsão, é possível o uso de habeas corpus para sanar a ilegalidade.
a) Flagrante de ato infracional
O flagrante de ato infracional se dá nos mesmos termos do flagrante delito, previsto no Código de Processo Penal em seu art. 302:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Ademais, se apreendido em flagrante, deverá o adolescente ser imediatamente conduzido à autoridade policial, que tem competência para lavrar auto de apreensão, no caso de crime praticado com violência ou grave ameaça, ou boletim de ocorrência circunstanciado, nos demais crimes, nos termos dos arts. 172 e 173 do ECA. Em seguida, a autoridade policial poderá liberar o adolescente aos pais ou responsável, ou encaminhá-lo ao Ministério Público, se impossível a liberação imediata, sendo essa a previsão dos arts. 174 e 175 do ECA.
b) Ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária:
A segunda hipótese que admite a privação da liberdade do adolescente é o caso de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária. Dessa previsão podemos extrair o princípio constitucional da motivação da decisão judicial, presente no art. 93, IX, da CF/1988, segundo o qual a decisão não fundamentada é nula.
Para que essa ordem possa ser emanada, deve-se fundar em três requisitos, presentes no art. 108, parágrafo único, do ECA: “art. 108. (...). Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida”. São requisitos, portanto: indícios suficientes de autoria, materialidade e necessidade imperiosa da medida.
Essa apreensão poderá se dar nas seguintes circunstâncias: i) não comparecimento na audiência de apresentação, nos termos do art. 184, § 3º, do ECA; (ii) cumprimento de medida socioeducativa de internação, com prazo indeterminado; iii) retorno ao cumprimento de medida de internação.
Nesse caso, diferentemente do que ocorre na hipótese de apreensão por flagrante, o adolescente será conduzido imediatamente à autoridade judicial, a menos que isso não seja possível. Não sendo possível, ele será encaminhado à entidade de atendimento responsável pela internação, ou, não havendo uma na localidade, permanecerá junto à repartição policial, sendo apresentado à autoridade judicial em 24 horas.
É importante ainda relacionar essa hipótese à previsão da Súmula nº 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Identificação dos responsáveis pela apreensão e informação sobre seus direitos
O art. 106 do ECA estabelece, ainda, em seu parágrafo único, o direito de o adolescente saber quem são os responsáveis por sua apreensão, além de ser informado sobre seus demais direitos. Trata-se de direito que é também previsto para os presos, no art. 5º, LXIII e LXIV, da CF/1988.