Repetição de indébito significa receber de volta aquilo que se pagou indevidamente. Esta regra fundamenta-se na vedação ao enriquecimento sem causa.
O CTN elenca as hipóteses em que a restituição deve existir.
CTN, Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
A expressão “erro na edificação” no inciso II se trata de erro do legislador. Não se sabe exatamente o que o legislador quis dizer, mas a palavra que faria algum sentido seria “identificação” do sujeito passivo. O que se entende é que a pessoa que recebeu erroneamente a notificação e pagou o tributo terá direito à restituição.
Quanto ao inciso III, trata-se de caso em que existe uma decisão condenando a pagar, seja judicial, seja administrativa. O sujeito paga, mas depois, utilizando-se de algum meio recursal, de ação rescisória, dentre outras ferramentas a sua disposição, consegue modificar o que lhe mandara pagar.
Há um prazo de 5 anos para pedir restituição, o qual, via de regra, é contado do pagamento.
Restituição de Tributo Indireto
O Tributo indireto é aquele que permite a chamada repercussão do seu encargo econômico e financeiro. Essa repercussão, na verdade, é uma transferência de encargo. Há um sujeito que é denominado, por lei, como contribuinte de direito (de jure).
Em alguns casos, a lei determina o pagamento e, para tanto, o sujeito é atingido economicamente pelo tributo. Assim, além de ser o contribuinte de direito, o sujeito também é o contribuinte de fato, pois, de fato, ele é atingido pelo tributo. Por exemplo, no IPTU, o proprietário do imóvel é contribuinte de direito e de fato.
Contudo, existem casos em que, apesar de ter que pagar o encargo do tributo, o sujeito repassa este encargo para outra pessoa, normalmente para o consumidor da mercadoria ou serviço. Quando o encargo é transferido para alguém, o tributo é indireto. O contribuinte de fato (de facto), que é atingido pelo tributo, é uma pessoa diferente do contribuinte de direito. Aquele que comprou a mercadoria é o contribuinte de fato do ICMS, por exemplo, pois o dinheiro saiu de seu bolso. Contudo, quem tem que recolher o ICMS para os cofres públicos (sujeito passivo da relação jurídico-tributária) é o comerciante.
CTN, Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê -lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
A jurisprudência sempre interpretou o art. 166 no sentido de que é o contribuinte de direito que pode pedir a restituição naquelas duas situações previstas. Contudo, há quem entenda que, quando o dispositivo prevê que haverá restituição “a quem prove haver assumido”, ele estaria autorizando o contribuinte de fato a pedir restituição. Como exemplo, um consumidor com nota fiscal comprovando que assumiu um encargo além do que deveria assumir. Ressalte-se que, neste exemplo, o consumidor não seria considerado sujeito na relação jurídica tributária, não podendo pedir a restituição.
Restituição de Juros e Multas
CTN, Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.
CTN, Art. 167. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.
Desde o momento em que é pago um valor, a moeda começa a ser corroída pela inflação. Assim, normalmente, quando se fala em termo inicial para contagem de correção monetária, é a data de certo evento. Em se tratando de tributo, feito do pagamento indevido, caso haja restituição, haverá correção desde a data do pagamento.
Súmula 162 STJ – Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.
Súmula 188, STJ - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.
Nota-se que só a partir do momento em que começa a fluir os juros, a correção monetária correrá em paralelo. Foi por isso que o STF decidiu que, ao calcular a incidência de juros na restituição, a taxa SELIC só poderia ser aplicada a partir do trânsito em julgado. Quanto ao período compreendido entre o pagamento indevido e esse trânsito em julgado, ela deveria ser substituída por um índice que correspondesse à correção monetária, como é o caso do IPCA.
STF, Súmula Vinculante 17: Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição [prazo para o pagamento de precatórios], não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.
Quando há decisão judicial transitada em julgado, o poder público, para devolver determinado valor, vai submeter o pagamento à sistemática de precatórios, nos termos previstos no art. 100 da CF. A regra é que os precatórios que chegarem até 1º de julho deverão ser pagos até o final do exercício subsequente. Na prática, portanto, o poder público tem um prazo assegurado pela CF para fazer o pagamento. Se tem esse prazo, então, da data da emissão do precatório até o seu pagamento, não irá fluir juros, porque os juros só vão começar a fluir quando o poder público perder o prazo. Portanto, durante o tempo entre a concessão do precatório e o último dia do exercício seguinte não há fluência de juros de mora.
Prazo para pleitear a restituição no âmbito administrativo
CTN, Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
A regra de 5 anos para pedir restituição, contados do pagamento, não pode ser aplicada quando o sujeito ainda está litigando. Neste caso, a data inicial será da decisão proferida em decorrência da anulação, “revogação”, rescisão ou reforma da primeira.
Ressalte-se que o inciso II do art. 168 não é aplicável para o caso de decisão do STF em controle concentrado, tampouco quando há suspensão da eficácia da norma por Resolução do Senado. O efeito erga omnes é no tocante ao fato de que ninguém mais pode dizer ao contrário. Não se abre o prazo quando ele já havia se esvaído.
Há casos em que o sujeito ajuíza a ação judicial diretamente, sem ter feito pedido administrativo. Isso acontece, por exemplo, nos casos em que o pedido é fundado, conforme os exemplos anteriores, em inconstitucionalidade da norma.
Outros casos, porém, não se está discutindo a constitucionalidade, mas a Administração claramente não aceita aquele pedido de restituição.
Quando o sujeito, que fez o pagamento indevido, realiza um pedido de restituição administrativo, mas este é denegado, o prazo prescricional é de 2 anos.
CTN, Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.
Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.
STF, Súmula 383: A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.
Trata-se de prescrição intercorrente, que não poderá, por exemplo, ocorrer por conta da demora do processo.