O objeto da execução penal é a sentença penal. Nesta, haverá uma pena concreta (que poderá ser suspensa) ou uma medida de segurança aplicada ao que se chama absolvição imprópria. Assim, ou haverá sentença penal condenatória, impondo ao condenado pena privativa de liberdade, que pode ter sido suspensa, pela suspensão condicional da pena dos arts. 77 e seguintes do Código Penal, ou, eventualmente, pode ter sido substituída a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito, as penas alternativas que, igualmente, são objeto do direito de execução penal.
Por isso, pode-se ter sentença penal condenatória que tenha imposto pena privativa de liberdade, tendo sido ela suspensa ou substituída pela pena restritiva de direitos ou não, recolhendo o indivíduo ao cárcere. Ainda, é possível que haja pena pecuniária, pena de multa, sentença penal condenatória que imponha tão somente uma pena pecuniária.
De outro lado, como objeto da execução penal, encontram-se as sentenças absolutórias impróprias que, diante da inimputabilidade do agente, o absolverão. Contudo, essa não é uma absolvição própria, pois tem cunho condenatório, qual seja a submissão do condenado a uma medida de segurança de internação ou de tratamento ambulatorial.
Sistematizando, o objeto do direito de execução penal é: a sentença penal condenatória ou a sentença absolutória imprópria. Na primeira hipótese tem-se a pena privativa de liberdade, que pode ser suspensa ou substituída pela pena restritiva de direito ou até mesmo a sentença penal condenatória que tenha imposto pena pecuniária, pena de multa. De outro lado, há a sentença absolutória imprópria impondo a medida de segurança, seja ela de internação ou de tratamento ambulatorial.
Ao se referir ao objeto da execução penal, é importante ressaltar que o que a doutrina chama de pressuposto jurídico da execução penal é justamente o trânsito em julgado da sentença penal, seja ela condenatória ou absolutória imprópria. Esse pressuposto jurídico é extraído do art. 105 da LEP, que inaugura a parte especial do direito de execução penal.
Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.
A situação não poderia ser diferente, já que a CF/1988 garante que todos os cidadãos são considerados presumidamente inocentes até o trânsito em julgado, logo, o pressuposto jurídico não poderia ser diferente da execução penal, com a regra geral sendo o trânsito em julgado da sentença penal, seja ela condenatória ou absolutória imprópria.
Pela garantia da presunção de inocência ou princípio da não culpabilidade, só se poderia considerar o pressuposto jurídico da execução penal, a sentença penal transitada em julgado.
3.1. Execução provisória
A execução provisória, segundo Marcão (2019, p. 35), pressupõe o encarceramento cautelar decorrente da decretação da prisão preventiva e a existência de sentença penal condenatória, sem trânsito em julgado definitivo.
É justamente a antecipação dos efeitos da execução penal para aquele indivíduo que, embora condenado, ainda não tem contra si uma sentença penal transitada em julgado, ou seja, é o chamado condenado provisório: o sujeito condenado a uma sentença penal que ainda está em uma situação de desdobramento recursal, ou seja, ainda está pendente de julgamento de recurso (seja exclusivo da defesa, ou da defesa e da acusação, ou exclusivo da acusação).
a) Execução provisória quando pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário
No dia 07.11.2019 o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) nºs 43, 44 e 54, finalizou o polêmico julgamento da possibilidade de prisão após condenação em 2ª instância. Por 6 a 5, os ministros decidiram que não é possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em 2ª instância, pendentes de julgamentos os recursos especial e extraordinário.
Não é de hoje que o STF se debruça sobre em que momento o condenado à prisão deve iniciar o cumprimento de sua pena. O STF passou por quatro diferentes posicionamentos. Primeiro período, até o mês de fevereiro de 2009, o STF defendia que era possível a execução provisória da pena, defendendo que os recursos extraordinário e especial eram recebidos no efeito devolutivo, e, assim, exauridas as instâncias ordinárias criminais seria possível que o órgão julgador de segundo grau expedisse o mandado de prisão contra o réu (STF, Plenário, HC nº 68.726, julgado em 28.06.1991).
No entanto, em 05.02.2009, o STF, ao julgar o HC nº 84.078, mudou de posicionamento e passou a entender que não era possível a execução provisória da pena, pois a antecipação da execução penal era incompatível com a Constituição Federal de 1988; esse entendimento se manteve até o mês de fevereiro de 2016.
Em 17.02.2016, o STF, ao julgar o HC nº 126.292, alterou novamente seu posicionamento e voltou a aceitar a execução provisória da pena, defendendo que esta execução não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, e que os recursos extraordinário e especial não possuem efeito suspensivo, sendo que a execução da pena na pendência desses recursos não comprometeria o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, sendo necessário equilibrar esse princípio com o princípio da efetividade da função jurisdicional penal.
Em 07.11.2019, em mais uma mudança de posicionamento, o STF passa a proibir a execução provisória da pena. A partir desse novo paradigma só é possível a prisão do réu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória se o magistrado demonstrar estarem presentes os requisitos da prisão preventiva.