Princípio da reserva legal
Segundo o princípio da reserva legal, para que que um fato seja considerado crime ou contravenção, deve existir uma lei prévia a ele, que assim o defina. Ademais, de acordo com esse princípio, nenhuma pena pode ser aplicada sem previsão legal que a prescreva para aquele fato.
A esse princípio são relacionados o princípio da legalidade, o princípio da anterioridade e o princípio da retroatividade da lei penal benéfica. O princípio da legalidade tem duas faces: uma com relação aos indivíduos, que podem fazer tudo o que a lei não proíbe, e uma com relação à Administração, que somente pode agir dentro do que a lei prevê.
Quanto ao princípio da anterioridade, temos a previsão do art. 5º, XXXIX, da CF/1988: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Uma lei posterior a um determinado fato não pode atingir esse fato para torná-lo crime ou aplicar sanção a ele. No entanto, existe uma ressalva com relação à lei penal benéfica, que, pelo princípio da sua retroatividade, recua para atingir fatos anteriores a si.
Todos esses princípios são também aplicáveis aos atos infracionais, uma vez que o ECA adota uma tipicidade delegada. Em razão disso, o ECA não define as condutas consideradas como atos infracionais, mas, sim, estabelece que tudo o que for crime ou contravenção penal será também ato infracional.
Princípio da insignificância
Outro princípio do direito penal aplicável aos atos infracionais que merece atenção é o princípio da insignificância. A decisão de 2012 do Supremo Tribunal Federal − STF (HC nº 112.400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22.05.2012), aplicou esse princípio aos atos infracionais. Como já mencionado, para que uma conduta seja considerada crime ou contravenção (e, consequentemente, ato infracional), não basta que tal conduta seja correspondente ao tipo penal previsto na lei, devendo haver ofensa grave e intolerável a um bem jurídico alheio, causando periculosidade social. Essa ofensa seria justamente o fundamento autorizador para a punição.
O princípio da insignificância, também chamado bagatela, prevê que, se uma conduta ofende de modo muito leve e insignificante o bem jurídico alheio, não foi gerada a periculosidade social, de modo que não haveria, nesse caso, tipicidade e, consequentemente, não haveria crime. Esse princípio decorre inclusive da doutrina da ultima ratio, segundo a qual o direito penal somente pode ser utilizado quando não for possível solucionar a questão com outro ramo do direito. Nessa linha, uma conduta que não tenha gerado periculosidade social não deve ser objeto do direito penal.
Em razão da tipicidade delegada dos atos infracionais, esse princípio também deve ser aplicado quando de sua análise. Se uma conduta é insignificante ao ponto de não poder ser considerada crime, também não pode ser considerada ato infracional.
Trata-se de princípio que afeta a tipicidade material, de modo que, se é insignificante a conduta, não surge a tipicidade, pois, embora exista a tipicidade formal (previsão da conduta como crime em norma penal), não há tipicidade material, em razão da ausência da periculosidade social.
Há, contudo, tese contrária, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça − STJ (HC nº 107.779-RS, DJe 16.03.2009) que entende que, em razão da natureza educativa, protetiva e preventiva do ato infracional, a ele não poderia ser aplicado o princípio da insignificância. No entanto, não prevalece esse entendimento, uma vez que se trata de princípio que afeta a tipicidade da conduta, e não importa a natureza da medida a ser aplicada. Ademais, o posicionamento do STF é no sentido da aplicação do princípio aos atos infracionais (STF, HC nº 112.400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.05.2012).