José dos Santos Carvalho Filho menciona que “primitivamente se entendeu que os agentes eram mandatários do Estado (teoria do mandato). Não podia prosperar a teoria porque, despido de vontade, não poderia o Estado outorgar mandato. Passou-se a considerar os agentes como representantes do Estado (teoria da representação). Acerbas foram também as críticas a essa teoria. Primeiro, porque o Estado estaria sendo considerado como uma pessoa incapaz, que precisa de representação. Depois, porque se o dito representante exorbitasse de seus poderes, não se poderia atribuir responsabilidade ao Estado, este como representado. A solução seria, à evidência, iníqua e inconveniente.
Por inspiração do jurista alemão OTTO GIERKE, foi instituída a teoria do órgão, e segundo ela a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes.
A característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, ou seja, a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica cuja estrutura pertence.
Assim, desde que a atividade provenha de um órgão, não tem relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha investidura legítima. Basta a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão; nesse caso, os efeitos da conduta serão imputados à pessoa jurídica.
Trata-se da responsabilidade civil do Estado, prevista no artigo 37°, parágrafo 6° do texto constitucional:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros , assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa.