As teorias funcionalistas ganharam força a partir da segunda metade do século XX e possuem inúmeras vertentes, tais como o funcionalismo sistêmico (Günther Jakobs), o funcionalismo teleológico (Claux Roxin).
Nascem da percepção de que o direito penal tem, necessariamente, uma missão e que os seus institutos devem ser compreendidos de acordo com ela. São teorias funcionalistas na medida em que constroem o direito penal a partir da função que lhe é conferida.
O funcionalismo parte das funções que deve cumprir o direito penal para determinar a configuração dos elementos que compõem a teoria do delito. Quando se fala em funcionalismo, existem vários autores funcionalistas (negam o finalismo e sua base filosófica) que entendem que deve haver a reaproximação dos valores, mas que tem posições muito diversas entre si.
Os vários autores funcionalistas têm em comum a negação da ideia das estruturas lógico-reais, criticam a questão da falácia naturalista no finalismo, advogam a necessidade de uma reaproximação com os valores e entendem que o que orientará os juízos de valor é a missão do direito penal. No entanto, os autores divergem entre si, porque tem visões diferentes sobre qual seja a missão do direito penal.
O funcionalismo possui três características fundamentais:
- Proteção do bem jurídico: o direito penal é legítimo quando protege um bem jurídico.
- Desapego da técnica jurídica: o direito penal não pode ficar preso a um formalismo desnecessário.
- Prevalência do jurista sobre o legislador: a lei é um mero ponto de partida, não vincula a atuação do operador do direito.
Funcionalismo teleológico, dualista, moderado ou de política criminal
Tem como representante Claus Roxin, que segue a premissa de que a função do direito penal é a proteção dos bens jurídicos.
O funcionalismo rompe com o finalismo. Se a missão do direito penal é proteger os valores essenciais à convivência social harmônica, a intervenção mínima deve nortear a sua aplicação, consagrando como típicos apenas os fatos materialmente relevantes.
O funcionalismo teleológico ou moderado propõe que se entenda a conduta como comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal.
Segundo Masson (2019, p. 197), Claus Roxin elaborou sua teoria, calcada na política criminal, vinculando aos elementos do delito, individualmente, diversos valores predominantes: para a tipicidade associa-se a determinação da lei penal em conformidade com o princípio da reserva legal; para a ilicitude se assinala o âmbito de soluções sociais dos conflitos; para a culpabilidade associa-se a necessidade de pena com uma finalidade predominantemente preventiva.
Para Roxin, a missão do direito penal é proteger bens jurídicos. Essa ideia impregnará toda a sua teoria do delito. O funcionalismo de Roxin leva em conta a missão constitucional do direito penal de proteção de bens jurídicos mediante a prevenção geral e especial. O direito penal protege o bem jurídico por meio da sanção penal, cuja função é de prevenção.
Claus Roxin privilegia o conceito bipartido do delito, sendo seus elementos fundamentais de dois juízos de valor: o injusto pena (fato típico + ilicitude) e a responsabilidade, que inclui a culpabilidade.
É moderado porque defende que o direito penal possui limites impostos pelo próprio direito penal, pelos demais ramos do direito e, também, pela sociedade. É dualista porque o direito penal é um conjunto próprio de normas e de valores, as quais convivem, perfeitamente, com os demais ramos do direito. Por política criminal entende-se a aplicação da lei aos anseios da sociedade.
A maior crítica que se apresenta a teoria de Roxin é a substituição do elemento culpabilidade pela noção de responsabilidade ou reprovabilidade, com a inserção da noção de culpabilidade funcional, tida como limite da pena.
Funcionalismo radical, sistêmico ou monista
A construção desta teoria tem direta vinculação à noção de sistema sociais. Para Günther Jakobs o direito penal é determinado pela função que cumpre no sistema social. O funcionalismo sistêmico repousa sua preocupação na higidez das normas estabelecidas para a regulação das relações sociais. Havendo frustração da norma pela conduta do agente, impõe-se a sanção penal, uma vez que a missão do direito penal é assegurar a vigência do sistema.
Conduta para o funcionalismo radical é o comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. Jakobs recoloca a culpabilidade no terceiro substrato do conceito analítico de crime. Sendo o crime fato típico, antijurídico e culpável. A culpabilidade tem como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
A missão do direito penal para Jakobs é a prevenção geral positiva, a ideia de que cabe ao direito penal reforçar a confiança das pessoas no funcionamento do sistema como um todo. Assim, ele nega a ideia de bem jurídico.
O objetivo central do direito penal é a busca pela estabilização da norma. O objetivo da sanção penal é reforçar a confiança da população na vigência da norma que foi desafiada
Jakobs renuncia por completo os conceitos pré-jurídicos, acredita que o operador do direito não está delimitado por conceitos que existam antes do direito penal.
A concepção de Jakobs não leva em conta o conteúdo da norma a ser estabilizada, ela impede a crítica do sistema quando a aplicação da norma apresentar distorções. A norma, e não mais o homem, passa a ser o sujeito em torno do qual se organiza o sistema jurídico-penal. Essa visão de Jakobs é a menos utilizada no Brasil.
As premissas sobre as quais se funda o funcionalismo sistêmico deram ensejo à teoria do direito penal do inimigo, representando a construção de um sistema próprio para o tratamento do indivíduo considerado infiel ao sistema. Em pleno século XXI o inimigo da contemporaneidade é o terrorista, o traficante de drogas, as armas e os seres humanos; os membros de organizações criminosas transnacionais.
As principais características do direito penal, para esses inimigos, são: antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios; condutas descritas em tipos de mera conduta e perigo abstrato (flexibilizando o princípio da ofensividade); descrição vaga dos crimes e das penas; preponderância do direito penal do autor; endurecimento da execução penal; restrição de garantias penais e processuais.
Para Jakobs, o direito penal respeita apenas os limites impostos pelo próprio direito penal, por isso é radical. É monista porque independe dos demais ramos do direito, é um sistema próprio de normas. Jakobs adota a Teoria dos Sistemas, de Luhmann, considerando o direito penal um sistema autônomo (independe dos demais ramos do direito), autorreferente (todos os conceitos e referências que precisa buscar no próprio direito penal) e autopoiético (renova-se por conta própria).
Assim, o direito penal possui como finalidade a proteção da norma, ou seja, serve para proteger o próprio direito penal, pois passará a ser respeitado apenas quando for aplicado de forma rígida, severa, punindo os seus infratores.